Direito Constitucional - Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Introdução

1. Conceitos

Direitos do homem – são aqueles necessários e inerentes a existência humana, que preexistem a uma norma jurídica. (Nascem com o ser humano, inatos, não tem previsão legal Ex: vida, liberdade).

Direitos fundamentais – são aqueles necessários e inerentes ao ser humano e previstos em uma constituição.

Direitos humanos – São aqueles necessários e inerentes a existência humana e previstos em tratados internacionais.

2. Origem dos direitos fundamentais

Foram aparecendo no decorrer da história. Classificação do professo italiano Norberto Bóbbio.

Direitos fundamentais de 1º geração ou dimensão LIBERDADE – exigem omissão do Estado – Surgem a partir da revolução francesa, exigindo-se do Estado “um não fazer” (direitos negativos), verificados através dos direitos civis e políticos. Esses direitos correspondem as “liberdades”.

Direitos fundamentais de 2º geração ou dimensão IGUALDADE – exigem uma ação do Estado – Decorreram a partir da revolução industrial. Correspondem aos direitos sociais, econômicos e culturais, sendo exigida uma atuação do Estado para o seu reconhecimento. Esses direitos estão relacionados a “igualdade”.

Direitos fundamentais de 3º geração ou dimensão FRATERNIDADE/ SOLIDARIEDADE – preocupação com direitos transindividuais – surgem a partir de revoluções tecnológicas como exemplo a 2º guerra mundial. São os direitos denominados como metaindividuais/ transindividuais que passam a se preocupar com toda a sociedade, esses direitos estão relacionados à fraternidade.

3. Características dos direitos fundamentais

Universalidade - Os direitos fundamentais não possuem destinatários específicos, pois reconhecem como seus titulares todo ser humano. Ex: todos tem direito a vida.

Historicidade - Os direitos fundamentais são conquistados conforme a evolução humana, com exemplo as diferentes gerações de direitos.

Indisponibilidade – O titular de um direito fundamental não pode dele abrir mão. Não é absoluto possuindo diversos exemplos de disponibilidade. como ex. a propriedade.

Inalienabilidade - Não tem valor econômico, não podendo ser comercializados. Ex: não pode vender órgão.

Relatividade – Os direitos fundamentais não são absolutos e em caso de eventual conflito, devem ser limitados de acordo com o caso concreto.

Imprescritibilidade – o não exercício de um direito fundamental não importa a sua perda ainda que por um longo período. Exceção é o direito fundamental a propriedade.

4. Titulares dos direitos fundamentais

Todos são titulares de direitos fundamentais.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Pessoa jurídica é titular de direitos individuais desde que compatíveis com a sua natureza. Ex: liberdade de crença religiosa não pode ser.

5. Princípio da igualdade ou da isonomia

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza

• Sentido Formal – tratar os iguais com igualdade. (art. 5, caput, da CF);
• Sentido Material – Tratar os desiguais de forma desigual na medida da sua desigualdade. (art. 5, I, da CF).

6. Direitos em espécie

• Princípio da legalidade – (art. 5, II, CF) - o destinatário é o indivíduo em suas relações privadas.
  • II - ninguém será obrigado a fazber ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
  • É diferente a legalidade no direito privado e no direito público - enquanto no privado o particular poderá fazer tudo o que a lei não vedar; no público somente poderá fazer o que a lei autorizar ou permitir.
• Direito de Opinião (art. 5, IV e V, CF) – ;
  • IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
  • V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 
    • O direito de resposta é na mesma medida do agravo além de indenização.
• Liberdade de crença religiosa (art. 5, VI e VII, CF)– não existe religião oficial.
  • VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; 
  • VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
• Escusa/defesa de consciência ou objeção de consciência – Art. 5, VIII, CF.
  • VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
• Liberdade de expressão – Art. 5, IX, CF.
  • IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
• Inviolabilidade a intimidade, vida privada, honra e imagem.
  • Intimidade - esta relacionada ao que é intimo e não é revelado (ex. opção sexual)
  • Vida privada – é intimo, mas é exteriorizado. (Ex. o que faz dentro de casa)
  • Honra – subjetiva – aquilo que nos achando de nós mesmo; objetiva – aquilo que a sociedade acha de nós.
  • Imagem – deve ser preservada a imagem da pessoa.
    • X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   
• Inviolabilidade de domicílio (art. 5, XI, CF).
  • Casa é qualquer compartimento habitado. Trailer não é casa.
  • O morador é titular do direito, ou seja, é quem reside não o dono.
  • Exceções:
    • Flagrante delito – art. 302 do CPP.
    • Desastre
    • Prestação de socorro.
    • Por determinação judicial (somente o juiz poderá determinar), durante o dia (enquanto houver luz solar- critério natural; )
      • XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
• Inviolabilidade do Sigilo – art. 5, XII, CF
  • Correspondência – a lei não pode admitir a violação
  • Comunicação telegráfica
  • Comunicação de dados
  • Comunicações telefônicas
    • O sigilo Telegráfico, dados e telefônicos podem ser quebrados o sigilo por ordem judicial.
• Liberdade Laboral – art. 5, XIII, CF
  • Ofício – manual;
  • Profissão – intelectual;
  • Porém tem que atender a
  • Norma constitucional de Eficácia contida, precisa de lei regulamentando.
• Direito de Ir e vir, liberdade de locomoção – art. 5, XV, CF.
  • Lei n. 6.815/80.
• Direito de Reunião – art. 5, XVI, CF -
  • independentemente de autorização,
  • sendo necessário apenas mera comunicação.

• Direito de Associação – Art. 5, XVIII, CF.
  • Para fins lícitos.
  • É vedado a associação paramilitar (evitar milícias);
  • Ninguém será obrigado a se associar.
  • Nem pode ser obrigado a permanecer associado.
  • Pode representar seus membros desde que autorizado EXPRESSAMENTE.
  • Pode ser limitado caso praticar atos ilícitos, pelo judiciário.

- Dissolução (termino da associação) – Transitada em julgado.

Decisão judicial

- Suspensão de suas atividade (paralização das atividades, sem extinguir) – não precisa ser transitada em julgado

• Direito de propriedade – art. 5, XXII, CF.
  • Deverá atender sua função social (interesse do bem comum).
  • Desapropriação – art. 5, XXIV, CF. – implica em indenização (prévia e justa).
    • Incorporação da propriedade particular ao patrimônio público, visa atender o interesse social.
      • Necessidade pública – fator imprescindível. Ex: enchente e necessidade de criar aterros.
      • Utilidade pública – oportunidade e conveniência. Ex: criação de uma ponte.
      • Interesse social – não atende a função social da prop. Ex: reforma agrária. (não será em dinheiro e sim títulos de dívida pública)
  • Requisição administrativa - art. 5, XXV, CF.
    • Intervenção do poder público na propriedade de, compulsoriamente. (em regra não enseja em indenização, salvo se causar prejuízo)

Requisição é apenas o uso já a desapropriação ocorre o perdimento do bem.

• A pequena propriedade rural é impenhorável, desde que trabalhada pela família.
  • SÓ É IMPENHORÁVEL DECORRENTE DE SUA ATIVIDADE PRODUTIVA ART. 5, XXVI, CF.
• Princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade da jurisdição.
• É vedado juízo ou tribunal de exceção.
  • Fomenta a predisposição de condenar.

• Tribunal do Júri – art. XXXVIII, CF.
  • Plenitude de defesa –
  • Soberania dos veredictos
  • Sigilo das votações
  • Crimes dolosos contra a vida.
    • Homicídio (art. 121, CP)
    • Induzimento, instigação ou auxílio do suicídio (art. 122, CP)
    • Infanticídio (art. 123, CP)
    • Aborto
• Lei penal no tempo, Art. 5, XXXIX, CF.
  • Não há crime sem prévia lei que o defina e traga sua pena.
  • Retroage apenas para beneficiar o réu.

SÃO CRIMES INAFIANÇAVEIS:

Racismo

Terrorismo

Tráfico de Drogas

Tortura

Crimes hediondos

Ação de grupo armado contra a democracia.

Art. 323, CPP e Art. 5, XLII, XLIII, XLIV, CF.

APENAS 2 CRIMES QUE NUNCA PRESCREVEM:

• Racismo
• Ação de grupo armados contra a democracia

O racismo e terrorismo – SOMENTE RECLUSÃO.

Direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV, CF)

• PENAS VEDADAS :
  • Pena de Morte;
  • Pena de caráter perpétuo;
  • De banimento
  • Cruéis
  • Trabalhos forçados.
    • Trabalho forçado é aquela atividade laboral que exige um grande esforço físico, diferente de trabalho obrigatório.
• EXTRADIÇÃO
  • É um processo internacional. Art. 102, II, g, CF.
    • O Brasileiro nato não poderá ser extraditado.
    • Naturalizado
      • Crime comum antes da naturalização
      • Envolvimento com tráfico de drogas
    • O estrangeiro será extraditado, salvo se for por crime político ou de opinião.
• PRISÃO
  • Ninguém será preso, Salvo:
    • Em flagrante delito; (art. 302, CPP) ou
    • Mandado judicial.
      • Do juiz fundamentada.
  • Comunicação ao juiz e a família do preso ou pessoa indicada.
  • Relaxar a prisão ilegal.
• PRISÃO CIVIL
  • Súmula vinculante n. 25
• REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Direito, tem natureza declaratória, é o reconhecimento de uma faculdade, a prerrogativa . Ex: direito de locomoção

1. Habeas Corpus – art. 5, LXVIII, CF e art. 647 e seg. CPP.
   1. Objeto é o direito de locomoção.
   2. Origem – Constituição de 1891 e no Código de Processo criminal de 1832.
   3. Pressupostos - Ilegalidade ou abuso de poder
   4. Espécies:
      1. Repressivo – já teve o direito violado
      2. Preventivo – ainda não teve o direito violado
   5. Não cabe HC para pessoa jurídica.
   6. Ação Gratuita. Art. 5, LXXVII, CF.
   7. Não caberá HC em relação a punição disciplinar militar (art. 142, § 2º, CF).
2. Habeas Data – art. 5, LXXII, CF e 9.507/97
   1. Origem – CF/88
   2. Objeto – Direito de informação, dados.
      1. Assegurar o conhecimento de informações;
      2. Retificar as informações
   3. O HD é uma ação personalíssima. Só pode impetrar habeas data o titular do direito.
   4. Habeas data é gratuito.
3. Mandado de Segurança – art. 5, LXIX e LXX, CF e Lei n 12.016/09
   1. Origem - Constituição de 1934
   2. Objeto - Direito Líquido e Certo – que é aquele evidente, manifesto, que independe de instrução probatória
   3. Prazo – 120 dias contados da publicação.
   4. Qualquer pessoa física ou jurídica poderá propor.
   5. MS é residual, só cabe quando não couber HC ou HD.
   6. Espécies de MS:
      1. Individual – tutela interesse de uma pessoa ou de determinados grupos.
      2. COLETIVO – (art. 5, LX)
         1. Organização sindical
         2. Entidade de Classe
         3. Associação com pelo menos 1 ano
         4. Partido político com representação no CN
4. Ação Popular – Art. 5º, LXXIII, CF e Lei n. 4.717/65
   1. Busca tutelar:
      1. Patrimônio público
      2. Moralidade administrativa
      3. Meio ambiente
      4. Patrimônio histórico ou cultural
   2. Quem pode propor ação popular?
      1. Qualquer CIDADÃO
   3. No caso de má-fé terá que pagar.
   4. MS não é gratuito.
5. Mandado de Injunção – art. 5º, LXXI, CF
   1.  Origem – Constituição 88
   2. Objeto – falta de norma reconhecendo um direito constitucional

Direitos Individuais

• Vida
• Liberdade
• Igualdade
• Segurança - jurídica
• Propriedade

Direito Constitucional - Teoria Geral do Estado

Conceito de Estado

Estado é uma pessoa jurídica integrada por um povo, situada em um território, dotada de soberania e atribuída de determinadas finalidades.

• Povo – é o conjunto de pessoas vinculadas juridicamente a um Estado, é o conjunto de nacionais de um Estado (natos ou naturalizados);
  • Povo é diferente de população, sendo esta um conjunto de pessoas que residem em determinado estado, tem conotação do local onde habita.
  • Povo é diferente de Nação, que é o agrupamento de pessoas vinculadas por laços afetivos, como religião, cultura, política, etnia etc, independentemente da nacionalidade ou residência;
  • Povo é diferente de Cidadania, corresponde este prerrogativa para a tomada de decisões políticas de um Estado (é quem vota ou é votado = tem título).
• Território – é o espaço físico (real ou jurídico) por extensão de abrangência de determinado estado.
  • Sentido físico – delimitação geográfica.
  • Sentido jurídico – sentido dado por lei.
    • Obs: Sedes diplomáticas não são território por extensão. [embaixada – trata de interesses entre estados; consulados – trata de interesses entre particulares]
• Soberania – corresponde à independência de um estado no âmbito internacional/externo e a supremacia no âmbito interno.
  • Independência – internacional/externo
  • Supremacia – interno – A República Federativa do Brasil é soberana e independente, já a União, Estados, Distrito Federal e Municípios são apenas autônomos.

• Finalidades - todo estado possui finalidades de determinadas, buscando atender ao bem-estar de sua sociedade. Ex: art. 3 da CF.

Obs: A doutrina tradicional reconhece como elementos de Estado apenas povo, território e soberania. Porém, alguns doutrinadores (José Afonso da Silva, por exemplo) trazem “finalidades” também como elemento de Estado.

Formas de Estado

Existem diferentes formas de Estado, dependendo da centralização ou não de suas competências.

• Simples/Unitária (Desconcentra a competência) – é aquela caracterizada pela concentração de competências a um único ente, sendo possível apenas descentralização administrativa ou regional.
  • Ex: Itália, Paraguai, Bolívia, Japão, entre outros.
• Federativa (Descentraliza a competência) – é aquela em que se verifica a descentralização de competências a diversos entes indissolúveis (inseparáveis é vedada a secessão) que integram um único Estado.
  • Ex: Brasil

Obs: Parte da doutrina classifica formas de estados da seguinte maneira:

• Simples/Unitária
• Complexa/composta
  • Federativa
  • Confederação – é a reunião de estados independentes, dissolúveis, que por meio de um tradado internacional buscam atender determinadas finalidades.
    • Ex: Confederação dos Estados Unidos de 1776 a 1787.

Federação	Confederação
Reunião de entes autônomos que     integram um ente soberano	Reunião de Estados independentes formando uma sociedade internacional.
Ex: EUA, Brasil, Argentina.	Ex: Confederação Norte Americana de 1776 a 1787.
Vedada a Secessão	Permite Secessão
Instituída por Constituição	Instituída por tratado Internacional

Formas de governo

Existem diferentes formas de governo, dependendo da relação entre os administrados e os administradores. Governo - Corresponde ao exercício de atividades político-administrativas dentro de um Estado.

• Monárquica – é caracterizada por uma gestão vitalícia, cuja sucessão ocorre de forma hereditário sendo o monarca (Rei, príncipe, imperador) irresponsável por seus atos.
  • Vitaliciedade – perdura até a morte.
  • Hereditária – transferisse com a morte.
  • Irresponsabilidade – não responde criminalmente.
    • Ex: Espanha, Japão, Inglaterra.
• Republicana (Res – coisa; publica – povo = coisa do povo)- é aquela em que o gestor exerce mandato periódico, sendo sucedido por meio de eleições e responsável pela prática de infrações. Ex: Brasil, EUA, Alemanha.

Sistemas de governo

Um Estado pode adotar diferentes sistemas de governo dependendo da relação de seus poderes executivo e legislativo.

• Presidencialista ou Monocrático– é aquele em que os poderes executivo e legislativo são independentes, sendo as chefias de estado e de governo exercidas pela mesmas autoridade. Ex: Brasil, EUA.
  • Chefia de Estado – possui caráter de representação, seja no âmbito internacional ou interno. Ex: quando o presidente representa o seu Estado no Estrangeiro
  • Chefia de Governo – Corresponde a administração pública propriamente dita. Ex: quando apresenta projeto de lei, emite um decreto.
• Parlamentarista ou dual/dualista – é auele caracterizado pela interdependência entre os poderes executivo e legislativo de um Estado, sendo as funções de chefia de Estado exercidas por uma autoridade (monarca – Inglaterra ou presidente - Alemanha) e as funções de chefia de governo exercidas por um primeiro ministro (premier ou chanceler), que é escolhido pelo parlamento.

OBS: pode haver um sistema de governo parlamentarista com a forma de governo monarca ou presidencialista.

OBS²: Alguns autores trazem como sistema de governo o semi presidencialismo ou semi parlamentarista, onde o chefe de estado possui algumas atribuições de chefe de governo. Ex: frança.

Regimes Políticos

• Democrático – aquele em que a vontade popular é determinante na tomada de decisões políticas. Ex: Brasileiros
• Não democráticos – são aqueles em que as decisões políticas são impostas a sociedade, por um tirano, ditador, oligarquia etc.

No Brasil 

• Forma de Estado – Federativa (surgiu com a proclamação da república);
  • Obs: não pode ser objeto de emenda constitucional matéria tendente a abolir a forma federativa de estado (art. 60, § 4º, inciso I, CF – Cláusula Pétrea)
• Forma de Governo – República (surgiu com a proclamação da república);
• Regime Político – Democracia
  • Havia não democrático no Brasil durante: o Brasil Império, 1937 (ditadura Vargas) e por último em 1964 com o golpe militar.

Qual a diferença entre as formas de governo, monarquia e república?

       Por forma de governo, pode se entender como a forma que o Estado exerce seu poder político, como ele é obtido e por quanto tempo durará o chefe de Estado no exercício do poder. Outra informação que vale a pena ser lembrada é que não existe uma melhor forma de governo, como lecionava Aristóteles, toda forma de governo é boa, desde que seja pura, ou seja, que vise o bem da coletividade e não do interesse pessoal.

       Muitas são as diferenças entre as formas de governo, monarquia e república, quanto a monarquia podemos ressaltar a concentração de poder em apenas uma pessoa, ou seja, o Rei é quem detêm todo o poder, sendo o cargo vitalicio, significa dizer que até que a pessoa morra ela será o monarca, sucessório, ou seja, hereditário passando de pai para filho e de ascensão automática, que não existe tempo de vacância, nas palavras do ilustre doutrinador Celso Ribeiro Bastos:

As principais características da monarquia, relativas ao chefe de Estado, são: a ascensão automática ao trono, sem que se verifiquem períodos de vacância ("The King never dies"); irresponsabilidade ("The King can do no wrong"), que se encontra, evidentemente, atenuada nas monarquias contemporâneas, subsistindo tão-somente na esfera penal, e não na civil, onde o Estado responde pelos danos; vitaliciedade, por força da qual, assumindo o trono, o monarca nele permanece sem limitação de tempo; e função honorífica, que leva o monarca a ser o chefe de Estado apenas com atribuições de representação, enquanto o governo é exercido por um organismo político, geralmente sob o sistema parlamentar, deixando o rei completamente desvinculado e independente da luta política e das várias tendências que podem ser verificadas em seu país (cf. Balladore Pallieri, Diritto Costituzionalle, 8. ed., p.105). (BASTOS, 1999, p. 284).

       Já a república não temos a figura de um Rei e sim de um presidente, diferentemente da monarquia o presidente é eleito e possui tempo certo de mandato, podendo ser eleito de forma direta ou indireta, como leciona Bastos:

Nos regimes republicanos a chefia do Governo é exercida por um Presidente, normalmente eleito para um mandato com tempo estabelecido no ordenamento constitucional, mediante eleições diretas ou indiretas. No primeiro caso (eleições diretas) é indicado o chefe de Estado pelo sufrágio direto daqueles que a Constituição reconhece como eleitores. O sistema de eleição indireta pode obedecer a vários critérios. Nos Estados Unidos, o povo vota em eleitores presidenciais e não no candidato à Presidência; na Itália, o Presidente é escolhido pelo Congresso; no Brasil, eleito popularmente. (BASTOS, 1999, p. 284)

       Com isso concluímos que apesar de possuírem o mesmo objetivo que é exercer o poder político do Estado, cada um se dá de forma autônoma e distinta, porém sem distinção entre melhor e pior, já que cada Estado utiliza o que melhor lhe convir, de forma que o faça com maior eficiência e eficácia.

Referências

Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 20. Ed. atual., Editora Saraiva, São Paulo: Saraiva, 1999.

Pimentel, Roberto. Apostila Curso de Direito Constitucional. Acessado em 06/09/13 Link

[Resumo] Escolas da Sociologia Jurídica

A Escola Histórica do Direito

     Ela surge na Alemanha, no inicio do Século XIX, opondo-se ao jusnaturalismo com o romantismo Alemão se discutiu a possibilidade de a história se tornar ciência, o historicismo jurídico objetiva uma reação clara contra o racionalismo metafísico e as concepções jusnaturalista, não se fixando aos axiomas normativistas, para Savigny e Puchta o Direito não se constrói deliberadamente da razão, mas da consciência política popular.

     Os principais postulados do historicismo concentram-se em:

a) desconsiderar o Direito como resultado da vontade dos homens, afirmando-o como produto da história;

b) ratificar o surgimento da história na tradição das convicções da comunidade;

c) ilustrar o desenvolvimento espontâneo do Direito

d) afirmar o costume como fonte primordial, sendo criado pelo povo não só nas gerações presentes, como também nas futuras.

     Ehrlich funda o movimento de Direito Livre juntamente com Gérman Kantorowicz, sendo influenciado pelo historicismo relativista. Na abordagem ehrlichiana há profundas críticas ao positivismo da ciência, à neutralidade da lei e à unicidade do Direito estatal, Ehrlich acredita que não se afasta da nova ordem as normas estatais e as extraestatais, cabendo o juiz observando os direitos decidir o momento de aplicá-los

Evolução da Escola Histórica – João Baptista Herkenhoff

• Dogmática: Savigny, Eichhorn e Henry Maine, defende que o interprete não está vinculado apenas à literalidade da lei, mas também à sistemática jurídica, promovendo uma interpretação da lei de acordo com todo ordenamento jurídico.
• Evolutiva: Conta com Salielles e Kohler, propõe a interpretação a posteriori do sentido da lei e acrescentando uma função criadora do Direito, ou seja, o intérprete deve compreender não apenas o que o legislador quis(a mens legis), mas o que quereria dizer se tivesse vivido à época da aplicação da lei.

A Escola da Livre Pesquisa Científica

     Surge na França com Fançois Gény, contrário a o conceito de que o intérprete deve descobrir a intenção da lei, pois parece obvio que a intenção da lei só pode ser a motivadora de seu aparecimento. A lei até pode ser considerada a mais importante fonte do Direito, mas não a única poque ante as lacunas o jurista deve socorrer-se a outras fontes como: costume, jurisprudência e doutrinas. E não havendo nenhuma dessas fontes para resolver o conflito iria o aplicador do Direito fazer ás vezes de legislador, com base na livre investigação científica do Direito, saindo das fontes formais e baseando-se em dados da realidade social.

    Essa liberdade não constitui uma criação arbitrária do juiz, pois consiste na técnica de construir os meios para realizar o Direito e conseguir a Justiça.

Para Gény o Direito se forma de dois elementos: dados e construídos.

• Construídos são o conjunto de normas construídas pelo jurista a partir dos dados.

• Dados são todo aquele conjunto de realidades existentes em uma sociedade que não dependem do legislador, mas direcionam condutas das pessoas de determinado meio social.

Os dados podem ser:

1. Dados Reais ou naturais: é a realidade física ou psicológica como o clima ou as tradições.
2. Dados históricos: são as circunstâncias que envolvem e moldam os fatos físicos e psicológicos. Ex: folclore e vestuário.
3. Dados Racionais: são aqueles que se extrai conclusões racionais da realidade Ex: os postulados fundamentais da Justiça como o caráter sacral da vida humana ou crenças.
4. Dados ideais: são os princípios jurídicos captados intuitivamente da realidade social, frutos de uma situação histórica concreta que engloba as concepções morais de uma determinada sociedade e época Ex: moral da sociedade

     Para Gény há uma hierarquia entre as normas em três níveis:

a)Dados absolutamente gerais: são intrínsecos e indiscutíveis, sendo abstratos Ex: moral da sociedade

b)Dados relativamente gerais: são fatos concretos que sofrem alguma contestação. Ex: a ponderação entre o direito a vida e a eutanásia.

c)Dados mais precisos: são mais adaptáveis à concretude da existência, contingentes como a própria vida, podendo por isso mesmo ser debatidos. Ex: o aborto aceitável.

      Vale ressaltar que os dados apenas se tornam Direito quando se tornam construídos, “Para Coelho a elaboração do Direito “exige a ciência dos dados e a técnica do construído”.”.

O Movimento ou Escola do Direito Livre

      Fundado por Kantorowicz e Ehrlich, influenciados por Savigny, preocupa se sustentar a forma livre de se pesquisar as normas jurídicas, possibilitando ao magistrado a faculdade de afastar-se das normas gerais sempre que o interesse geral da sociedade assim exigir. O movimento possui diferentes correntes doutrinárias, mas entre elas há concordância em desconsiderar o legislador como fonte exclusiva do Direito.

A tese principal do movimento está em refutar a exclusividade do Estado (Legislativo) na produção do Direito, já que a vida social é mais rica do que a norma.

      Há duas tendências inseridas no Movimento, a primeira é que o juiz poderá, moderadamente, criar uma norma quando ocorrer lacuna no ordenamento jurídico, ideia de Ehrlich, a segunda é a mais extremada e defende que a possibilidade de criação da norma pelo juiz é desde que haja injustiça, que é a ideia de Kantorowicz, diz ele que é dever do juiz prescindir da lei quando parecer razoável a inverossimilhança do            Estado em estabelecer a resolução do conflito a partir da lei.

Para Kantorowicz o movimento se baseia:

a)na popularidade da jurisprudência viva;

b)na especialização da jurisprudência sob a responsabilidade de profissionais;

c)na sua imparcialidade;

d)no ideal de justiça ávido por liberdade, personalidade e competência.

Obs: este resumo é do 1º capitulo do livro de Albuquerque, Antonio Armando Ulian do Lago. A sociologia jurídica de Eugen Ehrlich e sua influência na interpretação constitucional. Porto Alegra: Sergio Antonio Fabris Ed. 2008. como foi um resumo para o estudo da avaliação de Sociologia do Direito não fiz citações, porém há vários trechos do texto.

Obs²: após a prova reviso e corrijo.